instruments juridiques de l'affacturage international

 

Comme nous l'avons dit, l'affacturage concerne aussi l'international. L'affacturage international est régi par la convention d'Ottawa du 28 Mai 1988 approuvée en France par une loi du 10 Juillet 1991, entrée en vigueur le 1 Mai 1995 subordonnée au dépôt de 3 instruments de rectification. Trois pays ont ratifié cette convention : la France, l'Italie (1993), le Nigeria (1994). Cette convention définit l'affacturage comme un contrat entre un fournisseur et une entreprise d'affacturage en vertu duquel le fournisseur peut, ou doit, céder ses créances nées de contrats de vente à ses clients et dans lequel le cessionnaire prend en charge deux au moins des fonctions suivantes : la tenue des comptes clients, l'encaissement, la protection contre la défaillance des débiteurs, le financement.

La convention d'Ottawa s'applique lorsque les créances cédées en vertu du contrat d'affacturage naissent d'un contrat de vente de marchandises (auxquels sont assimilés les services et leurs prestations ) entre un fournisseur et un débiteur qui ont leur établissement dans des Etats différents et que soit ces Etats (ainsi que l'Etat ou le cessionnaire a son établissement) sont partis à la convention, soit que le contrat de vente de marchandises et le contrat d'affacturage soit régis par la loi d'un Etat contractant ( art 2 1° de la convention).

La convention précise également que le débiteur doit systématiquement être notifié et qu'il conserve toutes les actions opposables à l'exportateur. Elle fixe les cas où le recours du débiteur doit s'exercer contre le factor ou contre l'exportateur. Le débiteur pourra invoquer des exceptions de compensation sous certaines conditions.

Cependant, l'application de la convention est facultative; les parties au contrat peuvent convenir de ne pas l'appliquer. L'exclusion de la convention ne saurait être partielle ; les contractants qui refusent certaines dispositions doivent substituer à la convention un document contractuel complet. A défaut, l'exclusion ne serait que partielle et serait dépourvue d'effet.

Le support juridique de la cession de créances trouve sa base à l'article 5 de la convention qui valide la cession globale de créances existantes et futures dés lors qu'elles sont déterminées. Si le mot cession englobe tous les modes de transfert de créances (escompte, subrogation ...), la cession Dailly devrait trouver ici un nouveau champ opératoire parce que la subrogation n'est pas assez pratiquée à l'étranger. Le transfert au bénéfice du cessionnaire de la créance de toutes les sûretés (réserve de propriété), privilèges et accessoires est validé par l'article 7 de la convention.

Comme soulevé tout au long de cette partie, l'affacturage implique (et cela est l'essence de l'institution) l'existence de deux rapports de droit : d'une part, un contrat de vente ou de prestation de service entre le créancier et son client (contrat de base) et une convention d'affacturage comportant généralement une subrogation liant l'adhérent subrogeant et l'affacturer subrogé . L'un et l'autre pourraient impliquer des personnes qui leur sont extérieures, c'est à dire des tiers .

Si le principe d'opposabilité aux tiers de la subrogation demeure valable juridiquement, certaines créances qui sont transférées au factor peuvent être grevées de droits en faveur de ces tiers (débiteur cédé, sous-traitant , banquier recevant le virement du débiteur...) et de ce fait opposables à lui car la subrogation n'implique pas novation ; ainsi, le factor ne saurait prétendre à plus de droits que l'adhérent.

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